Costituzione formale e diritti fondamentali

La nostra Costituzione formale assicura la tutela dei diritti e libertà fondamentali dell’uomo ma poi non dice esattamente quali siano quei diritti, e meglio: non li elenca; ma poiché non può non renderli riconoscibili è rimesso alla giurisprudenza e alla dottrina, in accordo con la evoluzione delle cose, parlare per conto del testo costituzionale, stabilire cioè valori con riferimento ad esso.

Checché ne dicano certi paladini della costituzione materiale, la costituzione formale ha già in sé necessariamente un principio di materialità, altrimenti non sarebbe tale - perché essa non è un sistema chiuso ed è in fieri, non soltanto quale dover-essere giuridico, non solo quale valore d’interpretazione, non solo perché a giurisprudenza e dottrina è dato svilupparne il senso e i contenuti; ma perché essa non tradirà mai interagendo con essa quella società e/o civiltà rispetto alla quale essa sarà come una struttura logica e letteraria aperta (diritti e doveri).

La nostra costituzione formale dedica ai principi (che in essa - si fa spesso notare - non sono preambolo, dunque non sono testo a sé) i 12 articoli iniziali.

La dottrina insegna poi che quattro o poco più sono i principi fondamentali e cioè informatori dell’intero testo: l'egualitario, il personalista, il lavorista, il pluralista, l’internazionalista, ecc… I quali tutti possono essere se non assorbiti certo ricondotti a quello personalista: rispetto e dignità della persona, in primis, ora dedicandole un reddito e un lavoro, poi la salute, poi un processo equo, poi libertà di manifestazione del pensiero e religiosa, ecc. E qui entriamo appunto nella zona di competenza della interpretazione; qui ci s’interroga sui diritti fondamentali.

I quali appunto se vanno desunti o tratti, allora non possono non essere discussi: in relazione ai tempi, alle culture, agli interessi, alla imbecillità e ignoranza. E questo essendo impopolare per chicchessia sappia di retorica negare la pienezza e cioè la fondamentalità di questo o quel diritto.

Ma tant’è: c’è sempre chi ha i piedi ben piantati a terra e pone il problema per così dire delle “compatibilità”, ovvero basandosi sull’esperienza guarda le cose in faccia: non fa mistero del tema delle difficoltà realizzative, che può porsi una volta che si voglia riconoscere un diritto come fondamentale. La cosiddetta “realtà” può dunque portare insidie alla configurabilità di un diritto fondamentale o all’ammissibilità di una pienezza dei diritti dichiarati fondamentali. E presumibilmente tanto un diritto costituzionalmente sancito può anche non dirsi fondamentale quanto la realtà è per definitionem anticostituzionale.

Questo è quanto indica il principio di compatibilità: se mi dice che non si dà diritto fondamentale qualora quel diritto possa essere condizionato mettiamo dalla realtà “finanza pubblica”, o dalla realtà “sicurezza pubblica”, allora m’induce a pensare che diritti fondamentali potrebbero non esserne mai riconosciuti. O mi dice che anche quei diritti sono conculcabili, comprimibili, ecc.

Sono due spiegazioni diverse, che non dovrebbero essere confuse: se il presupposto è l’economia finanziaria o il bilancio dello Stato chi potrà negarmi che agendo sulla finanza pubblica la classe politica potrà incidere attraverso il diritto alla salute sul diritto stesso alla vita? E chi può non considerare il diritto alla vita un diritto fondamentale? E con esso magari i diritti connessi? La differenza evidentemente sta nel fatto che la cosa sia sanzionabile o non.

Mi veniva in mente una proposizione di Häberle: «i rapporti (giuridici) di prestazione sono potenziali rapporti di diritti fondamentali» (Cultura dei diritti, p. 138) e mi veniva in mente soprattutto il principio di effettività: forse che porre in discussione il carattere fondamentale del cosiddetto diritto alla salute è un modo per non far dimenticare che sulle disposizioni costituzionali grava sempre la spada di Damocle della effettività giuridica? 

Peter Häberle

Effettività significa grosso modo, nella lezione di Santi Romano: il diritto per essere sostanziale chiede una osservanza/obbedienza minima o una effettiva applicazione; ed è in fondo con questo profilo che la teoria costituzionale sembra avere da sempre a che fare, almeno da quando le carte smisero di essere giacobine o comunque rivoluzionarie. Il che però sembra scontrarsi con la natura e il valore della disposizione costituzionale stessa, più vicina alla costruzione giuridica universale di Kant che alle regole amministrative sulla “denuncia d’inizio attività”.

La distanza naturale fra norma e logica costituzionale ed effettività suggerirebbe magari la nozione di effettività “possibile”: quante possibilità ha questa o quella norma costituzionale di essere obbedita? Ma anche qui la questione continuerebbe a porsi, senza mutare.

Può dunque il cosiddetto principio di effettività frenare o condizionare in qualche modo i cosiddetti diritti fondamentali, quali si possono riconoscere in un ordinamento costituzionale? Tale è la questione, posta recentemente e con realismo dall’ex Presidente della Consulta in una sua lectio magistralis (ed. Napoli, 2013).

Pure, l’argomentazione giuridica ha i suoi comprensibili percorsi, con riferimento all’art. 32 della Costituzione: ad esempio il regime dei diritti fondamentali può seguire la sorte dottrinale della differenza tra diritti soggettivi e interessi legittimi al che viene introdotto un criterio del “relativamente a“, del “limitatamente a”. Impostazione non condivisa ovviamente da chi ritiene che i diritti fondamentali debbano essere per definitionem qualcosa di assoluto o quasi, un dovere giuridico, che prescinda per così dire dalle condizioni esteriori. E qui tanto c’è sempre il fatto dietro il diritto, quanto le opinioni sembrano rincorrersi.

Ma la sensazione a questo punto è duplice: che la questione al fondo è anche sempre quella ma non è più riducibile a disquisizioni troppo lineari sulla efficacia della norma costituzionale e che la realtà col trascorrere degli anni bussa alle porte, insistentemente. E i varchi che si aprono a causa del soffiare del vento della effettività possono preoccupare.

Significa forse poi, tutto questo, che ci può anche stare, in una repubblica costituzionale, che vi sia un’amministrazione pubblica anticostituzionale? Il che va pensato e ponderato responsabilmente.

Certo è che se esiste una costituzione formale, ciò significa che la società non è mai sufficientemente costituzionalizzata. Dunque in certo senso se vi è Costituzione formale, allora vi è necessariamente per così dire una societas extra constitutionem: la cosa è prevedibile o necessaria quanto meno a metà, se esiste un dover-essere costituzionale.

E a questa riflessione può essere ricollegata l’altra, un profilo di fronte al quale per troppo tempo la politica e la coscienza comune si sono voltati dall’altra parte ma che era ben visibile: quello dei possibili conflitti fra diritti egualmente fondamentali o costituzionalmente riconosciuti, dei quali alla fine uno potrà essere sacrificato… Tipico oramai è quello fra il diritto alla salute e alla vita e diritto al lavoro. Il che induce a temere le antinomie e a ritenere che la effettività sia davvero ineliminabile dall’ordinamento giuridico, pure nelle sue norme più nobili ed elevate.

È che la Costituzione se non è imposta, se non si muove dal principio che bisogna realizzarla e basta,  si traduce in questione e che le questioni così poste sono difficili da risolvere. Compreso il discorso dei modificazionisti, sulle necessarie modifiche al testo.

A questo punto, sempre seguendo le indicazioni fornite da quella lectio magistralis, mi sono chiesto quanto la europeizzazione dei principi sanciti nella C.e.d.u. (trattato di Lisbona del 2007: «I diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell'Unione in quanto principi generali» - art. 6, numero 3) sia di giovamento alla soluzione dei problemi. E non è la sola questione della norma interposta, o la consuetudine della iuris dictio a dover far riflettere.

Credo che la decisione presa a Lisbona qualche anno fa, abbia fatto sì che certi problemi chiedessero più pressantemente di essere risolti nel momento stesso in cui si alimentava la loro stessa problematicità.

La condizione è tale, comunque, per cui è forse un errore d’impostazione considerare i diritti fondamentali dal punto di vista del diritto interno e il rinvio che il testo costituzionale fa alle norme di diritto internazionale non dovrebbe indurre a errori di valutazione generale. Ovvero non è razionale (per il nesso colto da Häberle) pensare le costituzioni libere dal contesto internazionale, di persone e popoli.

Ma nei termini in cui non siamo più alla Francia di Napoleone o all’imperialismo sovietico ed è il diritto dei popoli, ovvero i diritti umani, ad insinuarsi negli ordinamenti giuridici.

Non si può negare che le déclarations settecentesche abbiano inciso, esportando la ideologia costituzionale, sulla propagazione della forma mentis del riconoscimento universale dei diritti. Ma è anche allo stesso tempo che la cultura del diritto naturale è all’origine del diritto internazionale (le origini ufficiali della sua positivizzazione e riconoscimento sono tardo ottocentesche e cristiane).

L’argomento è controverso; ma a ruotare attorno al diritto naturale (si pensi ai Grozio, agli Altusio e ai Gentili) è sicuramente prima lo statuto personale, il diritto della persona che si è allontanata dalla sua terra di origine tanto quanto della persona, che se ne sta sulla sua terra. E dunque gli argomenti sono di diritto internazionale tanto quanto di diritto nazionale, perché riguardano la persona.

Così, credo che quella decisione presa a Lisbona chieda, proprio a causa dell’accresciuta problematicità, una crescita culturale, politica e di legislazione. E la proposta fatta da teorici come Häberle, di una scienza del Diritto fondamentale è forse più morale (drammaticamente tale) che razionale.

Che dire ad esempio di un più forte collegamento, negli interventi normativi in nome di un diritto costituzionale universale, del diritto alla salute al problema della fame nel mondo?