Il diritto e il male (corruzione, economia e altro)

Razionalizzare il male? Sapendo che sino predicare la concordia e l'amore può valere a nasconderlo? 
E anche: razionalizzare la letteratura sul male, o del male? Per ciò: che le immagini possono essere di comodo e che cinema e letteratura usano trasfigurare la sostanza? Certo, anche questo proposito ha la sua arduità. 
Il tema, per il fatto stesso di scriverne o di parlarne, torna sempre ad essere per me quello dell'eterno rapporto fra diritto e morale, potendosi ritenere il diritto oggettivo, o positivo - quando esso non sia discutibilmente lo strumento ideale per ottenere l'obbedienza al precetto religioso -, una traduzione di contenuti morali in altra forma, che consiste in regole oggettive, delle quali è chiesta ex auctoritate la generale osservanza. 
Vi era tempo fa e vi è tuttora un confronto, che m’incuriosiva - e m'incuriosisce - tra gli asserti di due filosofi importanti quali san Tommaso e sant’Agostino. L’uno sosteneva - nel de veritate - che qualunque atto avvenga, esso avviene nella «presunzione […] che ciò che compiamo sia sempre quacumque ratione un bene» e cioè: «Il male, in quanto male non può essere lo scopo di un’azione umana, qualunque essa sia. Nel momento che la deliberiamo, la consideriamo, in quella particolare circostanza, un bene». L’altro scriveva grosso modo - nel de civitate Dei - che solo ogni opera di Dio è buona, che solo Dio è la vera fonte del bene. 

Il teorema del giudice che può sbagliare ... sempre (S.B. - ma non solo lui - e il potere giudiziario)

Che un giudice in quanto giudice sia sempre reprensibile, al cospetto di una ipotetica giustizia divina, o che egli come uomo abbia le sue debolezze, sono elementi del senso comune che dicono della plausibilità così in modo estremo delle ordalie, come in genere del sentimento religioso, o della morale personale. E se dicono anche della ineludibilità del male, non per questo è vero che qualsiasi soluzione è migliore della ingiustizia. 
Per quanto attiene al munus giudiziale, siamo nel campo della norma, che va applicata; per il resto siamo nel campo della psicologia; che è fragile, è coltivazione della insicurezza e della cecità e si presta a usi strumentali, sia nella vita quotidiana, sia nei delitti, sia nella politica intesa come arte della conquista e conservazione del potere. E certo effetto sembra moltiplicarsi in epoca mediatica, ché i media si prestano alle facili influenze sull’opinione e alle falsificazioni. 
Che peraltro la psicologia sia oggetto della osservazione scientifica, ciò significa che lo è qualsiasi motivazione interiore, di qualsiasi condotta soggettiva, sino quella criminale; e se le azioni più singolari sono psicologia, allora la ragione, la conoscenza e l’onesto volere - ciò che serve per sconfiggere il male - stanno da un’altra parte. 
Per nostra esperienza da qualche tempo sembra emergere da certa psicologia popolare e non, nelle sue valenze politiche e propagandistiche, una sorta di teorema: che se un giudice può anche sbagliare, allora egli può sbagliare sempre; che ciò che potrebbe anche avvenire è come se potesse (ma dovesse quasi) avvenire sempre. Laddove l’inganno retorico e la confusione risultano subito evidenti. 

Eutanasia politica, eutanasia “negoziale”

Il nazional-socialismo, come ostentava il suo paganesimo, così ammetteva, facendone un principio - ma questo non era parte delle ostentazioni -, che i vecchi, gl’invalidi, i malati in fase terminale e i criminali, che fossero ritenuti “di peso” alla società, potessero essere caricati su furgoni, trasportati in luoghi ignoti e lì uccisi e cremati - salvo poi darne notizia, ma come di una improvvisa inattesa morte, ai congiunti, mettendo a loro disposizione le ceneri del defunto.

Così, prima dei campi di sterminio, e spiegandone in parte il senso, fra il 1940 ed il 1941 furono eliminate in Germania più di settantamila persone e si dice che Hitler, di fronte alle crescenti proteste dei cittadini tedeschi, presso i quali le notizie erano trapelate, avrebbe ordinato di sospendere quella pratica atroce; ma avrebbe ordinato di farlo - appunto - solo apparentemente.

Il suicidio e la ... prigione (da alcuni miei colloqui con Armando Rigobello)

Gli dèi sono immortali, nel senso - anche - che essi tutto possono fuorché volere la propria morte. 
Ciò è quanto si trae, a illustrazione della cultura pagana, dalla naturalis historia di Plinio il Vecchio - opera sua o quanto meno da lui iniziata. E qui si profila subito il corollario, paradossale forse: dunque se gli dèi sono immortali, allora essi non sono 'liberi', non lo sono pienamente. Ovvero, per parodiare Sartre, gli dèi non sarebbero condannati a essere liberi. Ed è un contributo ulteriore, questo, a un’antica questione filosofica (si pensi al Cicerone del de natura deorum; ma già prima alla tesi degli intermundia, di Epicuro): come e dove vivono gli dèi, quale il loro pensiero o animo, per dire: quale la loro natura od origine? E perché mai - qui la domanda risulta opportuna - essi 'invidierebbero' i mortali?... 

Sartre diceva esattamente: «l'uomo è condannato ad essere libero. Condannato perché non si è creato da se stesso, e pur tuttavia libero, perché, una volta gettato nel mondo, è responsabile di tutto ciò che fa». Due passi appena nella logica dunque e si resta sorpresi dal fatto che creazione e libertà possano divergere nettamente, o quasi, contrapponendosi… Il che fa calare però più di qualche ombra di dubbio sul significato definitivo della seconda parola... Che cosa significa infatti essere «condannato a essere libero»? 

La volontà in generale comunque, sino nella sua celebrata onnipotenza o se si preferisce nella sua verità indiscutibile, appare così un che di successivo, che sta quasi a identificare nella divinità un limite naturale, o costitutivo: quello di essere quello che è. 

Inoltre: non potendo gli dèi rinunciare ad essere, essi non dovrebbero parimenti, potendolo fare (?), "sciogliere" la vita umana. Resta però il fatto che essi non hanno quella potenza o che cosa del volere o decidere che sembra invece insita nella natura dell’uomo, se questi si suicida, come fece esemplarmente Anneo Seneca, nel segno della cultura del suo tempo e di una "libertà" estrema. 

Lucio Anneo Seneca

In che senso allora, a voler muovere il passo successivo, si può ritenere che gli dèi possano solo non volere la morte dell’uomo, segnatamente se procurata? Essi infatti - e ciò è nella evidenza - se non possono volerla non possono impedirla. Così è per le culture pagane, così sembra non potere non essere per qualsiasi ordinamento giuridico ancor prima che per ogni ordine morale. Mentre su questo punto la cultura cristiana si mostra intransigente e chiara e considera il suicidio sempre negativamente o, per dirla con Blumenberg, come un’onta. 

L’intelligenza di Proculeio: come salvare la politica dalla politica?

Che cosa ci tramanda fra le altre cose il mito, rielaborato filosoficamente? Che ad esempio, per rifarci alle origini della storia politica romana, «Romolo, colpito dal fulmine o massacrato dai senatori, scompare di fra i Romani. Il popolo e i soldati mormorano. Le gerarchie dello Stato si sollevano le une contro le altre e Roma nascente, divisa all'interno e circondata di nemici all'esterno, è sull'orlo del precipizio quando s'avanza un certo Proculeio e con gravità dice: “Romani, il principe che voi piangete non è affatto morto: è asceso al cielo, dove siede alla destra di Giove [...]"». Ovvero: «Romulus frappé de la foudre ou massacré par les Sénateurs; disparoit d'entre les Romains. Le Peuple & le Soldat en murmurent. Les Ordres de l'Etat a se soulévent les uns contre les autres, & Rome naissante, divisée au dedans & environnée d'ennemis au dehors, étoit au bord du précipice. Lorsqu'un certain Proculeius s'avance gravement & dit: "Romains, ce Prince que vous regrettez n'est point mort; il est monté aux Cieux, où il est assis à la droite de Jupiter"» (D. Diderot, Pensées, XLIX). 

In altre parole: l’illuminismo ciò che insegna o quanto meno tramanda a sua volta è che «esistono delle congiunture favorevoli all'impostura» e «se si esamina qual era allora la situazione di Roma si converrà che Proculeio era una persona assai intelligente e che aveva saputo afferrare l'occasione. Egli introdusse negli animi un pregiudizio che non fu inutile alla futura grandezza della sua Patria» (ivi). E in questo esso tramanda che la devozione è il primo prodotto di uno Stato.

Per una reinterpretazione in senso democratico della costituzione “materiale”

Spesso i suoi fautori pensano la costituzione materiale in contrapposizione alla costituzione formale. Spesso emerge dalle loro posizioni realistiche l’antilluminismo dei romantici dell’ottocento, certo corroso e ridicolizzato dal tempo storico e sempre alla ricerca di teorizzazioni d’occasione.

Ma è bene chiarire subito un concetto: non si dà oggi e non da oggi moderno Stato senza costituzione, e alludo alla costituzione formale, ovvero a un testo composto di disposizioni scritte, inserito in modo gerarchicamente autorevole nel cosiddetto “diritto positivo”. E se questo è ammissibile, e taluno cita imprudentemente Aristotele e la sua politeìa, allora la costituzione materiale può essere pensata in più modi: in uno regressivo, ante rivoluzione francese e in uno progressivo, come accade da ultimo in un limpido intervento del prof. Bettinelli sulla questione della democrazia diretta, segnatamente dell’istituto referendario. Il quale autore parlando di “arricchimento istituzionale”, constata negli sviluppi della nostra storia popolar-costituzionale una “riesumazione” e di lì un ricorso crescente a questo istituto, segnatamente nella sua tipologia abrogativa, su temi importanti per i nostri costume e morale nazionale. E ciò sarebbe avvenuto ed è avvenuto dagli anni settanta in poi, dopo che - va sottolineato - quell’istituto era uscito ridimensionato dai lavori della Costituente (e anche oggi accade che le istituzioni tentino di porre un freno all'istituto). E all’aspetto formale aggiungerei necessariamente quello sostanziale, relativo cioè al contenuto o tenore normativo, che deve valere a spiegare anche quello formale, in base a un principio d’inseparabilità.

I "due" parlamenti

La questione che attanaglia da tempo, in una crisi che direi lunga, il ruolo e senso delle nostre camere parlamentari sembra essere il fatto che non si comprenda, nella tempesta in cui si trova il vascello della “repubblica nazionale”, che il problema non è sic et simpliciter nell’architettura delle camere e nei diversi criteri di formazione o rappresentatività di esse, o quello della utilità o meno del Senato o Camera Alta, o ancora quello della crisi della rappresentanza, che (è il suo quid novi) ha investito l’asse partitico, il che è assai allarmante; ma dirò subito che forse c’è e non c’è.

Tutti temi che per chi sappia un po’ di storia costituzionale (già, perché questa materia esiste e non da oggi…) risultano tutt’altro che nuovi, per essere quelli tipici delle strutture istituzionali, in parte quegli stessi dei lavori - tutt’altro che pacifici, contrariamente alle immagini rassicuranti - della nostra Costituente; ma la questione di fondo è nel fatto che possiamo pensare all’esistenza o avere davanti agli occhi l’immagine di due parlamenti, la cui configurazione nonché funzione oscillano simbolicamente fra un prima e un dopo rivoluzione francese.

Il caso Microsoft del 2001 (a proposito anche della fiaba del "libero mercato")

Al di là delle condotte giudicabili come anticoncorrenziali poste in essere dalla famosa casa di Redmond nella commercializzazione di un suo browser e al di qua dell’indole stessa della giurisprudenza, chiamata sempre a specchiarsi in fatti, persone e cose, il caso U.S. v. Microsoft - la più imponente vicenda antitrust del nostro tempo, celebrata nel pieno spirito del Common Law - è valso a riunire due profili problematici in uno: la tendenza naturalmente monopolistica insita nel mercato classico - quello per così dire delle merci “esteriori” - e la tendenza “naturalmente” monopolistica insita nel mercato del software e dello hardware - ma soprattutto nel primo -, contraddistinto da merci cosiddette “pensanti”. 

Il “caso Microsoft” in questo è valso a rafforzare, forse a suggellare, il dubium filosofico, morale e politico sulla pretesa identificazione di libertà e libertà nei commerci: non è che i teorici del libero mercato siano poco credibili in epoca di debolezza della domanda (ad es. Krugman); ma è che essi lo sono o dovrebbero esserlo quasi sempre.

Ovvero ora, alla luce di quella vicenda giudiziaria (cui altre ne seguiranno, di analoga sostanza), si può asserire una volta per tutte che la tendenza monopolistica è tutt’altro che contraria a natura, non costituisce una deviazione, e che ciò è comprovato dal commercio dei cosiddetti information goods, e, ancora, che tutto questo accade oggi, nel mercato che s’immedesima con la comunicazione e la rete, in un modo tale per cui il nuovo non può non colludere col vecchio, pur senza confondervisi, anzi: volendosi differenziare da quello.

Giuridicità ac/seu necessità

Non credo sia la libertà la categoria filosofica par excellence. Credo invece che si tratti di una parola (una fra le tante) che non sta in piedi da sola e ha bisogno di nutrirsi del suo contrario, che è la necessità e in qualche modo di dover essere da essa distinta, non con facilità.
E aggiungerei che il gioco deve condurlo quest’ultima; la quale a sua volta, se si osservano le cose con un po’ di attenzione, ha un singolare potere liberatorio di concetti e idee. Ovvero: può spiegare più cose di quanto non faccia la libertà; se non altro a causa del suo richiamo alla realtà.

Personalmente, è da tempo che vado misurando le cose di pensiero sul terreno giuridico,  nel cui campo, se taluno (Perlingieri) ha posto la nitida nozione di (o del) giuridicamente rilevante - e lo ha fatto là dove Mortati aveva incontrato difficoltà argomentative -, Santi Romano, il primo Santi Romano, poneva la necessità quale nocciolo esplicativo del rapporto attorno al quale tutto ruota: quello tra diritto e fatto.

Ovvero: com’è possibile che - dov’è il trucco per cui - in un ordinamento la giuridicità sia già nel fatto (Mortati sembrava quasi terrorizzato dal contrario) e meglio in quel fatto che poi si tramuterà in diritto? Ovvero: è possibile che esistano un fatto non giuridico e un fatto giuridico e a quest’ultimo sia dato poi elevarsi al di sopra dell’altro? Ma essendo ovvero valendo potenzialmente l’uno quanto l’altro?

La spiegazione del Romano credo sia semplice; ma nemmeno tanto consolatoria forse - aggiungerei - se si considera la natura del problema. E considerando quello che i giuristi chiedono forzandone le potenzialità di pensiero speculativo al pensiero giuridico, che è il loro pensiero.

Per il primo Romano il diritto è nella necessità o è necessità, e il nesso logico scatta interpretativamente allorquando se ne ha la consolidazione. Il diritto è il fatto ma stabilizzatosi giuridicamente e cioè resosi giuridicamente necessario. Il diritto si forma laddove i fatti dimostrano che era necessario che esso si formasse.

Ancora: la necessità precede la volontà dello Stato (teoria cosiddetta volontaristica, cara per così dire agli spiritualisti) nonché il pensiero razionale.

La divisione "del potere"

Salvare la libertà dei cittadini: questa la motivazione formale ma forse la più profonda di Montesquieu, che dà la misura dello spirito con cui egli pensò la divisione dei poteri - e volutamente io parlo qui di “divisione” (e divisione "del potere", operazione che si rapporta ad una unità o concentrazione), invece che di “separazione”; ovvero: «Quando nella stessa persona o nello stesso corpo di magistratura, il potere legislativo è unito al potere esecutivo, non esiste libertà».

Montesquieu

Ma è vero, come aveva sostenuto Halifax nel seicento, che le idee contano per ciò: che vi sono interessi concreti o poteri costituiti che sostenendole le rendono significative, attribuendo ad esse valore. Nulla dunque, andando alla radice delle cose, può sostituirsi al fatto e alla evoluzione storica dei fatti. Fermo restando che anche una valutazione come quella di Halifax ha un valore formale, o suscettibile di elaborazioni. 

La Dottrina dello "Spirito" (una scheda - e volti - di altri tempi?)

La Dottrina dello Spirito (dello Spirito oggettivo, dello Spirito assoluto; ma si muove necessariamente da quello soggettivo), rappresentata da Hegel, è una particolare dottrina dello Stato laica che crede in un forte elemento cultural-formativo o in una virtù insita nella classe politica o in quella dirigente, quasi fossero quello che sono per diritto di natura. Ma comunque considerando la politica fatta dagli uomini; in un senso conservativo e nel senso che se lo Spirito era un che di realistico, lo era perché fonte di una fede in (o di certa consuetudine con) un certo tipo di uomini al comando.

G.F.W. Hegel

Sono queste, ancora, con la loro carica antropologica, risultanze schmittiane che posso trarre dal volumetto Democrazia e liberalismo (pp. 119-120). Le quali forse possono sorprendere, se si guarda alla loro concreta semplice lucidità. E il senso di sorpresa è che questo è detto in relazione al fatto che anche Schmitt prende atto di Marx, e cioè: egli non è un perfetto idiota illetterato come qualsiasi persona o popolo che rifiuti Marx, per principio, senza conoscerlo, o magari per meri pruriti sessuali. 

Schmitt invece s’impegna nel ragionamento: quella di Marx non è la critica dello Stato hegeliano (che esso come è stato anche sostenuto, non sia riducibile a Stato prussiano ma a Stato moderno, che sa come fare sue anche le dottrine kantiane, illuministiche, rousseauiane) ma la controdiagnosi, più attuale, che analizza il nuovo Stato-società (e/o dei partiti) che a quello prussiano viene a succedere, sta succedendo, storicamente.

Berkeley e le macchine (già, quale la libertà?)

Il valore del motto esse est percipi, del vescovo irlandese George Berkeley - per cui nulla esiste al di fuori della nostra percezione -, distolto da certa interpretazione ontologista e ancora libresca, lo si nota oggi innanzi tutto nell’ambito della cultura delle macchine e dei sistemi, e cioè nell'èra elettronica o digitale; se si pensa che tale cultura per essere necessariamente collegata alla cultura biologica e a quella psicologica, è anche «cultura della percezione», interfacing, ovvero alla cultura del costituirsi fondante della percezione; se si pensa alla cosiddetta «unità percettiva», nella quale il tema è il rapporto fra un «materiale» ed un «immateriale» ed in ciò fra «reale» e «virtuale», negli sviluppi della tecnica e scienza dell’informazione. Il tutto, ovviamente, ritenendo non proprio paradossalmente l'uomo per buona parte almeno come l'ente più somigliante alle macchine e alla loro natura artificiale. 

George Berkeley

Perché - mi domando - si è indotti oggi a pensare a Berkeley, ci si volge ancora al suo pensiero, parlando di «cultura della percezione»? 

Uomini e macchine: la teoria dei servomeccanismi

Mi piace, fra le immagini luhaniane, quella dei servomeccanismi, non so se perché meno enfatizzata rispetto ad altre; ma certo perché vicina alla vita concreta: nessuna dichiarazione di principio, nessuna astratta alienazione; dire quello che accade per dire quello che è. 
Noi, in fondo, che cosa siamo chiamati a fare fondamentalmente oggi se non a controllare che tutto funzioni e dunque a curare gli strumenti e il loro funzionamento? Il che è vero, perché il mondo va così, perché macchine e dispositivi sono molti e la mente nel loro impiego tende ad affinarsi, in una cura ineludibile. Di qui la teoria dei servomeccanismi, entrare nella filosofia vivente delle macchine. 
Ovvero - e credo di riprendere in questo la teoria marxiana dell'operaio organo cosciente dell'automa, ovvero dell'accessorietà del "lavoro vivo" rispetto a quello "oggettivato" - io vedo uomini 'liberi' che nelle loro azioni sono realiter servomeccanismi; vedo persone colte che sono indotte a comportarsi come servomeccanismi; democrazie partecipative costruite nella migliore delle possibilità su elettori liberi di essere... servomeccanismi, ecc. Uomini che umanizzandoli nell'azione e cioè nell'uso si riflettono nei meccanismi che hanno umanizzato e che in questo per sempre più tempo, sempre di più, divengono parte preziosa di ciò che adoperano, laddove la praesumptio inconfessata è che la macchina non possa controllare sé stessa. Ovvero, per un principio di pervasività: il controllo dei meccanismi, ciò che contraddistingue un'epoca di macchine, può essere solo meccanismo di controllo (un mondo peraltro in cui non può sorprendere se la libertà stia nelle funzioni che si condividono col mondo animale). 
Io uso dunque controllo; e anche: io controllo dunque uso, io che controllo alla fine sono controllato, monitorato: intorno a questi motti viene a ruotare un po' tutto, segnatamente ogni pretesa. 

L'elettronica libera la scrittura, dice la dottrina; mai la scrittura era stata forse così "libera". Ma tanto più è emancipata la scrittura, tanto più è liberato nella rete il voto politico o amministrativo o un qualsiasi bisogno o che altro, nella sua possibilità tecnica, tanto più non si può non essere connessi e si usano dispositivi in tal senso, tanto più emerge una forma di alienazione: la realtà del controllo la si ha proprio nell'uso della libertà; ma senza mai dimenticare che la libertà ne è l'oggetto. E qui non v'è filosofia del control panel che tenga: che cosa significa alla fine lasciar fare a dispositivi di controllo ma dovere attivarsi affinché ciò avvenga? Se la teoria è vera, allora non so se ne sia più sconfessata che tradotta la dottrina dell'alienazione. Difficile ritenere che il servomeccanismo sia semplicemente 'servo'. 

La singolare storia dell'eguaglianza

 

Singolare destino, quello del principio di eguaglianza e per meglio dire di quella metafora o allegoria che si costituisca nella idea di eguaglianza. Eguaglianza sì di fronte alla legge, sì formale, sì economica e sostanziale; ma innanzitutto naturale, o se si preferisce stabilita da Dio.

Non dunque sic et simpliciter quel principio che nato con le dichiarazioni delle rivoluzioni americana e francese si sarebbe perpetuato nel periodo napoleonico giungendo a una formulazione matura nella Costituzione francese del 1848; né l’ideale babuvista, o più in generale comunista; ma qualcosa che vestito giuridicamente animò quei principi e ideali, spingendosi oltre: pane quotidiano di popolo, minoranze e stranieri. Insomma il diritto soggettivo sì ma in prima approssimazione, ma radicato nei primi impulsi, quel certo quale rousseauianismo, per così dire, insito nella stessa giuridicità.

Della fragilità popolare (e delle fragili argomentazioni spontaneistiche)

Carl Schmitt, in uno degli scritti raccolti in Democrazia e liberalismo, scavava nelle differenze tra referendum e proposta di legge popolare, secondo la Costituzione repubblicana di Weimar. E certo è, come egli teneva a sottolineare, che non si dovesse, non si potesse fare confusione fra i due istituti. 

Ma è interessante il pensiero riguardante l’esercizio del diritto di voto, che secondo Schmitt non è da un  punto di vista democratico un che di diretto, o popolare-partecipativo, perché è individualistico, astratto, ecc. - e se volessimo dire per non scontentare Gierke, che esso è “antiorganicistico”, allora ci troveremo prima o poi a interrogarci sulla esattezza di un siffatto giudizio.

Sarebbe ideologicamente liberale insomma, a quanto mi è dato comprendere - e l’ideologia liberale è in crisi e sembra essere l’oggetto della questione, la quale si sviluppa più per negativum che in altro modo -, ritenere che il diritto di voto sia veramente democratico, ovvero: «L’immediatezza della democrazia non si lascia organizzare senza cessare di essere immediata»[1]. 

Dunque l'ideologia liberale non risponderebbe al vero e se è questa la tesi critica emergente, allora la questione si drammatizza, lasciando trapelare soluzioni politiche peggiorative rispetto ai problemi. 

Certo è più “popolare” (per fonte e modo) il referendum, laddove sia il collettivismo stesso a esprimersi, ovvero il popolo come mònos, o come immediatezza.

Un primo concetto emerge allora con un minimo di chiarezza a questo punto ed è che il voto politico o amministrativo è “democratico” per la ideologia liberal-borghese, non per altri… che sentano le cose diversamente. E se non è così, se le democrazie costituzionaliste del secondo dopoguerra hanno mostrato di non sapersi liberare del modo liberal-borghese di pensare, ciò dovrà fare riflettere (non reagire e basta), anche sulle compatibilità, fra democrazia formale e altro. Dunque il voto è comunque sub iudice. E non per questo - sia beninteso - esso come diritto va disprezzato.

Ma poi emerge anche l’altro aspetto della cosa, e meglio della ricerca di una spontaneità e immediatezza di partecipazione alla res publica: che ridurre il referendum - e la possibilità stessa di un vero immediato intervento del popolo attraverso il referendum - alla semplice acclamatio, o percussio scutorum o che altro (già: il famoso plebiscito) di affine, poiché come a Schmitt piace ripetere al popolo si addice non il domandare ma il rispondere e cioè il dire “sì” o “no”, ciò pone in risalto non una ma due volte l’altro aspetto della fragilità popolare. Laddove è bene intuibile che la spontaneità e la immediatezza - ammirate in un teatro - non sono garanzia di veridicità su certe cose. E qui, mentre sembra risalire la classifica politica l’irrazionalismo (forse nelle sue forme più piccolo-borghesi), che esalta le azioni orgogliose ed eroiche di un popolo, lì appare chiaro che la povertà come la malattia come la incultura sono beni strumentali.

Il che però appunto sembra addirittura rimettere in piedi sulla scacchiera il povero fante liberale, rispetto a Schmitt, proprio perché le critiche del teorico tedesco e il suo lavoro di scavo scambiano la spontaneità del manipolo con la manipolazione della spontaneità e finiscono così per tornare a quelle verità sulle quali si regge il liberalismo borghese. E a ciascuno sia consentito valutare in che senso... 

È anche - credo - che Schmitt se non è scientemente infastidito da ogni forma di giacobinismo - ma anche di pacificazione sociale - ovvero da quel punto focale in cui una classe sociale in nome di una lotta unita accetta la ideologia (universalistica, nel nostro caso) di un’altra classe, fa di tutto per scongiurarlo. E citerei non solo Robespierre o il suo spirito…

Il popolo comunque torna ad essere bene osservato, rispolverando certe radici storiche di certi istituti. Perché allora non trasporre un po’, almeno metodicamente, la faiblesse di cui parlava Montaigne dall’individuo alla massa popolare, al popolo soprattutto colto nel momento di esprimersi su una qualche decisione, di ordine comune, sia pure tendenzialmente prendibile dall’alto?

Tenendo nel debito conto il fatto che il popolo cosiddetto votante è solo un frammento che può appartenere a qualsiasi personalità?

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[1] Schmitt, Democrazia e liberalismo, trad. it. a cura di M. Alessio, Milano 2001, p. 80. 

"Dubia" sul diritto di voto

E se un liberale come me, o quanto di liberale ancora resta in me - io che forse non lo sono mai stato alla perfezione - o che in me risorge periodicamente, eccepisse sul diritto di voto?

O lo facesse un benpensante scandalizzato dal basso livello cultural-politico, morale, intellettivo ecc. degli eletti di oggigiorno? O dal fatto che costoro remino apertamente contro il benessere economico e morale della nazione, e/o dei territori? 

E anche: quale classe sociale oggi accetterebbe l’idea che altra classe la coinvolga ideologicamente, in modo serio ancor prima che emotivo? Certo l’atomismo (l'ognuno chiuso in sé stesso, la disgregazione del tessuto sociale, etico, ecc.) è imperante, quanto lo è l’ignoranza, e questo non va bene; ma credo di avere capito che vi è sempre al di sopra di ogni cosa qualcuno pronto a odiare il giacobinismo, come fu per Hitler; ché il giacobinismo, e cioè l'alleanza fra classi dovuta ai comuni interessi lesi, è trasformativo, in senso democratico. 

La scommessa antioscurantista (nostra e) di P. Häberle: "Diritto fondamentale" come disciplina

Che cosa significa che le norme della nostra Carta costituzionale non sono l’una eguale all’altra, che in essa vi sono cioè dei “principi fondamentali”, definiti anche  “supernorme” (così una sentenza della Cassazione: sez. I civile, n. 6672 del 1998 in tema di efficacia nel nostro ordinamento della Convenzione europea dei diritti dell’uomo) ovvero che si possa parlare di una “superlegalità costituzionale” (così l’indimenticabile Mortati) o di principi che non sono norme per ciò che questo termine significa negli ordinamenti statuali; o che si sia potuto o voluto distinguere, in occasione dei primi scrutini riguardanti le leggi “anteriori”, da parte della Consulta, in quanto ai parametri, fra norme costituzionali “programmatiche” o “direttive” e norme “precettive”; o ancora che la questione della efficacia-esistenza di una legalità costituzionale sia da tempo di attualità, e che il dubbio sulla sua non scalfibilità - ma appunto bisogna vedere in quali termini e con quanta coscienza - sia stato espresso da parte di giuristi per così dire “non sospetti”?

L’immunità parlamentare: garanzia o privilegio?

L’immunità parlamentare nasce, secondo certa ricostruzione storica, con il Bill of Rights del 1689 (art. 9), allo scopo di garantire il legislativo dai possibili soprusi del re; soprusi, meglio, dell’esecutivo nel suo complesso, che al re faceva capo. 

Il "Bill of Rights" del 1689

Ma nella storia ogni cosa può sempre divenire l’opposto di ciò che essa è stata, almeno nel suo primo manifestarsi. Così, in séguito, a re ed esecutivo si sarebbe sostituita la legge penale in quanto legge. E prima la legge penale (: la legge è uguale per tutti) quale prodotto specifico del parlamento (dunque il legislatore messo al riparo dalla legge), che non la magistratura, che a quel prodotto avrebbe dovuto dare applicazione.

Inizialmente dovette prevalere, nella definizione dell’istituto, la sacralità e inviolabilità del luogo, per cui - e l’interpretazione in tal senso si è protratta sino al nostro ottocento - il parlamentare non poteva essere sindacato per i voti o per le opinioni qualora le esprimesse all’interno (intra moenia) delle camere: avrebbe potuto esserlo se li avesse espressi all’esterno (extra moenia); in séguito, sostanzialmente a causa della Rivoluzione francese ma - anche - di quanto di essa gli antirivoluzionari avrebbero conservato, la insindacabilità venne a legarsi alla funzione, quella di rappresentare l’intera nazione; e di qui il criterio, assai dibattuto nella giurisprudenza, del cosiddetto “nesso funzionale”. 

Diritti universali, catechismo nazionale

 

La Dichiarazione dei diritti del 1789 era troppo astratta rispetto al diritto continentale e meglio europeo - detto ciò lato sensu, a volervi ricomprendere anche la cultura giuridica inglese - per potersi ritenere che ne costituisse la normale evoluzione. 
E questo non per quanto essa potesse derivare - mettiamo - dal contratto sociale di Rousseau (il controverso philosophe del quale Robespierre al cospetto della neonata Assemblea costituente della Rivoluzione francese ebbe subito a dire che con il suo genio aveva “illuminato l’umanità” e “preparato i vostri lavori”) ma perché parlava di diritti “universali”, il che significa: il diritto posto su di un livello diverso, approdato a un grado più elevato di elaborazione, rispetto ai diritti “della terra” e alle antiche “libertà” o ai patti costitutivi di questa o quella nazione, di cui questo o quel popolo potesse chiedere nei momenti “rivoluzionari” il ripristino. La giuridicità, posta in certo modo al di sopra delle teste degli uomini, e cioè il diritto, quasi come un che di trascendentale. 

Lo Stato dei partiti (Schmitt: una rilettura, oltre le soluzioni autoritarie)

Il guscio d’uovo dello Stato si è rotto e la società, messa la parola fine al dualismo della differenza  Stato-società - ma alludo alla società pluralista e disomogenea - è potuta entrare nello Stato. È da tempo - se vogliamo - che avviene quella «invasione della costruzione statale da parte delle lotte sociali tra interessi» segnalata da Gneist nel suo Die nationale Rechtsidee. Ma forse il problema è di sempre. 
Siamo, per le citazioni, alla prima metà del novecento e lo Stato di cui si viene a parlare è il moderno Stato legislativo, succeduto a quello liberale ottocentesco; ma non solo e ancor prima a quello medievale, basato sul primato della giurisdizione e a quello burocratico e militare, ovvero dell’esecutivo, identificabile con le monarchie cosiddette "assolute". 

A quanto mi è dato comprendere dalla mia personale lettura de Il custode della costituzione, lo Stato legislativo, per un giurista come Schmitt - che aborre lo Stato giurisdizionale e la «prassi americana del controllo giudiziario della legge»[1] - è uno Stato comunque sociale e dunque coinvolto, ché esso non può essere nei fatti ancor prima che nelle intenzioni indifferente a ciò che accade.

Carl Schmitt

Addirittura tale Stato può essere considerato come l’autorganizzazione della società; di modo che sarà difficile alla fine distinguere fra gli interessi statuali e istituzionali e quelli dei gruppi sociali organizzati e/o associati, preferibilmente in forme partitiche; ciascuno avente una sua idea di legalità («pluralismo dei concetti di legalità, che distrugge il rispetto per la costituzione, e trasforma il campo della costituzione in un terreno insicuro e conteso da più lati»)[2]; ciascuno che vorrà entrare nello Stato.